非法占有以单位名义索取的财物应如何定性
浏览次数:239  作者: 金寨县检察院    发布时间:2015-03-13

一、基本案情

陈某,男,现年54岁,安徽省某县商务局副局长,分管多个商事业务,其中包括该局名下部分房产的拍卖。

2013年4月,商务局名下位于多个乡镇的原百货公司房产,因长期闲置,经主管部门批准,由该局安排拍卖。陈某作为分管领导,与鑫河拍卖公司签订了拍卖合同,双方约定以拍卖款的5%作为给付鑫河公司的佣金。2013年5月至2014年5月,鑫河拍卖公司分别拍卖了商务局名下的三处房产,根据合同约定所得佣金为20万元。在拍卖工作进行过程中,陈某曾在与鑫河公司经理王某交谈中提及,商务局资金紧张,希望鑫河公司能够部分返还佣金。王某基于以后工作的考虑,同意了陈某的要求。对于此事,陈某从未向同事及领导提及。2014年6月,商务局在与鑫河公司结算佣金时,陈某要求局会计将款项交给自己,由自己亲自支付。但事后陈某仅付给鑫河公司现金6万元,并将王某代表鑫河公司出具的20万元的收款收据交予单位入账。

2014年7月,经人举报,陈某被立案侦查,在查及该款项时,陈某承认确有此事,辩解该款项是其为单位要的,且提供了很多的票据证实该款项已为单位开支,但经侦查证实陈某所提供票据多为个人开支。

二、分歧意见

本案争议焦点,集中在陈某的行为是否构成犯罪,具体应当定何罪。对此,共有三种意见。

第一种意见认为,陈某的行为构成贪污罪。理由:(1)陈某利用了职务上的便利。陈某提出返还佣金的要求,之所以能够得到王某的同意,是因为他是商务局副局长,他利用了职位上形成的心理压力和未来可能的利益诱惑。同时,陈某之所以能够顺利占有该款项,也是利用了他副局长的身份使得会计将钱交予他。(2)陈某占有的资金性质应当是公款。虽然从表面上看,陈某占有的资金貌似鑫河公司的佣金,但这不过是陈某掩人耳目的手段,资金的性质从未发生改变。从形式上看,陈某没有实际交付给王某资金,钱从来没有离开过陈某口袋。从实质上看,陈某并不是为了单位,如果单位真的资金紧张,陈某完全可以在签订合同时降低佣金的标准和数额,没有必要在履行合同过程中又以此为理由提出返还佣金的要求,所以其真实的目的是为了隐瞒、欺骗单位,非法占有单位资金。

第二种意见认为,陈某的行为构成受贿罪。理由:(1)陈某非法占有的资金性质不是公款,而是归鑫河公司所有的佣金。根据事先签订的合同,以及事后王某出具的收条,可以认定资金的性质已经发生了转变,从公款变成了鑫河公司所有的佣金。同时,钱是种类物不是特定物,不能仅因陈某省略了掏钱、交钱、再收钱的过程,就认定资金的性质没有发生转变,所以陈某利用职务便利非法占有的是私人财产不是公款。(2)陈某的行为是个人行为,不能代表单位。虽然陈某是单位的分管领导,从某种意义上来说其行为具有代表性,但是就本案而言,有证据证明陈某要求返还佣金一事从未与他人提及,且将王某出具的20万元的收条交予单位入账,后该资金又多为个人开支。所以陈某打着单位的名义不过是其掩人耳目的手段,不能就此认定其行为是单位行为。

第三种意见认为,陈某的行为应当分阶段进行分析、认定。陈某前期索要佣金的行为是单位索贿。陈某是商务局副局长,曾代表单位与鑫河公司签订合同,后又代表单位指导、监督拍卖工作,所以其以单位名义提出返还部分佣金时,其行为也具有代表性,应认定为是单位索贿。因单位受贿罪的定罪要求之一是为他人谋取利益,但本案没有满足这一条件,所以该罪不能成立。陈某后期非法占有资金的行为构成贪污罪。虽然本案单位受贿罪不能成立,但资金的性质却进一步明确,是公款无疑。陈某利用职务便利,采用隐瞒、欺骗等方式非法占有该资金,其行为应当构成贪污罪。综上,陈某的行为构成了贪污罪。

三、评析意见

对于本案,笔者持第三种意见,理由如下:

一、陈某以单位名义索要佣金返还的行为应当认定为单位行为。第一,陈某的身份可以代表单位。陈某是商务局副局长,分管工作中包括房产拍卖,且一直代表单位处理与拍卖有关的工作,例如签订合同,监督、指挥拍卖工作等等,即在与鑫河公司打交道的过程中,陈某代表商务局。第二,鑫河公司同意返还佣金的原因不在于陈某个人。陈某与鑫河公司经理王某并无私交,在与王某商谈佣金返还时,陈某是以商务局副局长的身份,并打着单位资金紧张的名目,而王某同意的原因是希望日后能继续与商务局有业务往来。且在案发后,陈某和王某都认定返还的佣金是给单位的,不是给陈某个人的。因此,笔者认为,陈某作为商务局副局长索要佣金的行为是单位索贿。

二、未为鑫河公司谋取利益,单位受贿不成立。根据相关法律规定,单位受贿与个人受贿有较大区别,其定罪要求更为苛刻,即使是索贿,要认定其行为构成单位受贿罪,仍必须具备为他人谋取利益的条件。结合本案,商务局与鑫河公司签订合同在先,索要佣金返还在后,且三次拍卖工作结束后至案发前,商务局与鑫河公司再无业务往来。根据相关证据显示,陈某在所有佣金时从未承诺为鑫河公司谋取利益,而在实际工作中,商务局也未为鑫河公司谋取利益。因此,笔者认为,商务局未为鑫河公司谋取利益,陈某的行为不能成立单位受贿罪。

三、资金的性质是公款。对于这一点,不管是以持第一种观点人的思维方式进行分析,还是以持第二种观点的,都是无懈可击的。如果以第一种观点,那么资金的性质从未发生改变,陈某所有行为的目的是为了欺骗单位,非法占有单位资金,钱至始至终都是公款。如果以第二种观点,那么资金的性质虽然发生转变,但其转变的轨迹应该是公款、私款、再公款,即陈某非法占有该款项时,资金又变成了商务局所有的公款。因此,笔者认为不管怎么分析,资金的性质是公款毋庸置疑。

四、陈某利用职务便利,采用了隐瞒、欺骗等方式非法占有公款的行为构成贪污罪。第一,陈某在整个行为过程中利用了职务上的便利。陈某之所以能够顺利占有该款项,一是利用副局长的身份安排会计将钱交给了他,二是利用副局长的身份让王某出具了二十万元的收款收据,所以其副局长的身份至关重要。第二,陈某采用了隐瞒、欺骗等方式。从案件发生过程来看,陈某先是隐瞒了他向鑫河公司索要佣金返还的事实,后又用20万元的收款收据欺骗单位,以掩盖其侵吞14万元的事实。第三,该款项是公款,且已用于个人开支。对于款项的性质,笔者已经进行了详细阐明不在赘述。同时,相关证据证实,该14万元,陈某并不是为单位支出,而是用于个人开支,即能够认定其非法占有的主观目的。因此,笔者认为陈某非法占有14万元公款的行为构成贪污罪。

综上,笔者认为,经过分阶段具体分析,陈某有两个行为,一是代表单位索贿,一是利用职务便利非法占有公款。因前行为未达到定罪条件,不构成单位受贿罪,所以对陈某仅以贪污罪定罪处罚。

 

                                                                                      (安徽省金寨县人民检察院张帆)

(案例分析意见系作者个人探讨,不代表本网观点)